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Adoção “post mortem” segundo a lei e o Judiciário

Genericamente, adoção é uma relação “inter vivos” (entre pessoas vivas). Porém, com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, criou-se a figura jurídica da adoção póstuma ou adoção “post mortem”, que tem a seguinte previsão legal:

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil:

(...)

§ 6º - A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

Pela dicção do dispositivo legal enfocado observa-se, desde logo, que para ocorrer adoção póstuma é preciso que seja no curso do junto ao Judiciário. Significa dizer que falecendo o adotante antes de iniciado o processo a adoção não pode ocorrer. Não é bem assim.

Apesar da falta de previsão legal para viabilizar a adoção “post mortem” antes de iniciado o processo judicial, em situações excepcionais, quando ficar demonstrada a inequívoca vontade de adotar, diante da longa relação de afetividade, a adoção pode, sim, ser viabilizada judicialmente mesmo com o(a) adotante morto(a).

Foi o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ) quando reformou uma decisão do eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas (TJMG), formando jurisprudência prevalente, reconhecendo a adoção por parte do falecido, considerando-se que ficou comprovado que a adotanda recebeu tratamento idêntico ao de filha por parte do “de cujus” durante a vida, manifestado não apenas no suporte material, mas também em sua plena inserção no núcleo familiar e reconhecida pela sociedade civil organizada.

De acordo com a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, o direito brasileiro possibilita a adoção póstuma nos termos do art. 42, § 6º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), na hipótese de óbito do adotante no curso do procedimento de adoção, e diante da constatação de que ele manifestou, em vida, de forma inequívoca, seu desejo de adotar. Segundo a ministra, a jurisprudência tem alargado os limites do ECA e permitido que figure como adotante aquele que, “embora não tenha ajuizado essa ação em vida, demonstrou, também de forma inequívoca, que pretendia realizar o procedimento”.

“A figura do filho de criação sempre esteve presente em nossa cultura e em nossas famílias. O termo ‘criação’ desponta aqui como afeição, adoção, aceitação, sustento e guarda. Pode ser um parente distante ou o filho da empregada de confiança, ou um órfão, o filho da comadre, de um amigo pobre, de qualquer origem, enfim. Basta que se faça a opção de criar e ele será ungido com os cuidados de um filho. Ao longo do tempo, principalmente em se tratando de uma comunidade interiorana, esse filho passa a ser conhecido na cidade inteira, podendo até receber um apelido que o identifique com o seu pai ou com sua mãe, como José de Maurício, Maria de Creuza, ou qualquer outro indicativo da família que o abriga. Em casa, ele recebe todo o afeto que é dedicado aos filhos consangüíneos como amor, assistência material, lazer, tudo. (...) O mais importante é que os pais adotivos, que fizeram livremente a opção de receber esse filho, mantenham tal vínculo até a morte. Se o tratamento que é dispensado ao filho consangüíneo é o mesmo dado ao seu irmão de criação, não há como negar essa relação filial e admitir as suas conseqüências, notadamente sob a perspectiva da igualdade constitucional”, discorre o desembargador Lourival Serejo, do Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA).

Havendo, pois, um consistente e irrefutável relacionamento socioafetivo de pai/mãe/filho(a), um pedido judicial de adoção antes e depois do óbito de um dos pais é perfeitamente viável, dado o tratamento do(a) adotando(a) como se filho(a) fosse e o conhecimento público dessa condição.

 “A posse do estado de filiação constitui-se quando alguém assume o papel de filho em face daquele ou daqueles que assumem os papéis ou lugares de pai ou mãe ou de pais, tendo ou não entre si vínculos biológicos. A posse de estado é a exteriorização da convivência familiar e da afetividade, (...) devendo ser contínua.” (in Paulo Luiz Netto, em “Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária”).

“Não se pode negar a parentalidade quando, aos olhos da sociedade, alguém assume o papel de pai de um indivíduo. Tal vínculo não pode ser transitório. Se a adoção é irrevogável, não se poderia comparar uma situação de fato a uma jurídica se não houvesse semelhança entre estas. O fato de alguém se declarar pai e, no dissabor de um momento, simplesmente escusar-se das responsabilidades que voluntariamente assumiu, não faz do indivíduo “alguém que um dia foi pai”. A vinculação, ainda que na ausência de sentença que declare a adoção, há de constituir-se em uma verdade social”, afirma o desembargador Serejo.

José Luiz Mônaco da Silva, em seu artigo “A adoção póstuma e a prévia existência de procedimento judicial”, expõe: “Imaginemos, por hipótese, a seguinte situação: A e B, casados entre si há mais de 25 anos, ele com 47 anos, ela com 46, têm a guarda, apenas de fato, de um garoto de 7 anos, órfão de pai e mãe. O menino é tratado como se fosse filho do casal; por diversas vezes, em conversas com parentes e vizinhos, os guardiões manifestaram – de forma inequívoca – o desejo de adotá-lo. O varão, aliás, contratou seguro de vida e instituiu como beneficiários a mulher e o menor; ademais, inscreveu o infante como seu dependente perante o órgão previdenciário; os filhos biológicos do casal, já maiores, têm pleno conhecimento da pretensão dos pais. Entretanto, quando o casal se encontra na iminência de formalizar o pedido de adoção, o varão vem a falecer em acidente automobilístico. A viúva, então, ingressa com pedido de adoção em nome dela, pleiteando, quanto ao falecido, a aplicação do disposto no art. 42, § 2º, do ECA. Ora, seria justo indeferir essa adoção, acalentada há anos pelo casal, só porque o varão não chegou a formalizar o pedido em juízo? Responde-se com um sonoro não. Com efeito, uma terrível injustiça seria praticada caso a adoção, na hipótese aventada, não pudesse contar com o amparo do Poder Judiciário. Apenas a viúva teria seu nome grafado do novo assento de nascimento do menor (art. 47, § 1º, do ECA), em substituição ao assento cancelado, como se o adotado fosse filho de mãe solteira”.

O importante é que, hoje, deve prevalecer, em primeiro lugar, a total proteção ao menor, levando-se em consideração os requisitos fáticos mais que os jurídicos; e, em segundo, para que seja declarada e reconhecida a adoção póstuma ou “post mortem”, visando os interesses do(a) adotando(a) e em respeito à sua vontade, ainda que não formalmente declarada pelo(a) “de cujus”.

Para concluir, também é importante no âmbito do Judiciário a comprovação da inequívoca manifestação de adotar ante os fatos perante a sociedade e o ambiente socioafetivo, de parentalidade pública e notória; enfim, de “criação”.

A propósito, veja a decisão: “Ementa - Adoção póstuma. prova inequívoca. - O reconhecimento da filiação na certidão de batismo, a que se conjugam outros elementos de prova, demonstra a inequívoca intenção de adotar, o que pode ser declarado ainda que ao tempo da morte não tenha tido início o procedimento para a formalização da adoção. - Procedência da ação proposta pela mulher para que fosse decretada em nome dela e do marido pré-morto a adoção de menino criado pelo casal desde os primeiros dias de vida. - Interpretação extensiva do art. 42, § 6º, do ECA. - Recurso conhecido e provido.” (REsp 457635/PB; RECURSO ESPECIAL 2002/0104623-0. Francisca Moreira de Sena Brito e Crizantina Gomes Machado. Relator: Des. Ministro Ruy Rosado de Aguiar. DJ, 17 mar. 2003).

Bruna Fernandes Coelho, pós-graduada em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Gama Filho (RJ), diz: “Não cabe à lei julgar ou menosprezar o afeto cultivado por toda uma vida. Se a própria Lei Fundamental declarou que não há distinções entre os filhos, nenhum outro Diploma Legal pode fazê-lo,... Filho é aquele que nasce do coração”.

 

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