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O indulto e sua extinção constitucional

Indulto é um ato de clemência do Poder Público. Previsto no art. 84, inciso XII, da Constituição Federal, no art. 107, inciso II, do Código Penal e, por fim, nos arts. 187 a 193, da Lei Federal nº 7.210/84, a conhecida Lei de Execução Penal, que o regulamenta.

Como resultado prático, indulto implica em extinção da punibilidade. Extingue-se, por consequência, a pena imposta ao sentenciado/condenado. Não pode, no entanto, ser permitido e/ou concedido aos condenados por crimes hediondos, tais como tortura; terrorismo; tráfico ilícito de drogas; e assemelhados, além dos crimes definidos no Código Penal Militar.

O art. 84, inciso XII, da Constituição Federal, tem a seguinte redação: “Compete privativamente ao Presidente da República: (...) XII -  conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;”. Comutar pena é substituir uma pena mais grave por uma mais branda, mais leve. Comutação significa mudança, permutação ou substituição. O instituto jurídico surgiu em razão da necessidade de diminuição do contingente prisional. É um benefício concedido aos presos primários, com boa conduta e com pena privativa de liberdade de pouca duração.

O instituto vem configurado nas Constituições de diversos países, entre os quais Estados Unidos (art. II, 2); Alemanha (art. 60, 2, 3); França (art. 17); Itália (art. 79 e 97); Espanha (art. 62, i); Portugal (art. 134, f); Argentina (art. 99, 5); Colômbia (art. 150, 17); e Peru (art. 118, 21).

No Brasil, todos os anos, no período natalino, o Presidente da República tem por tradição conceder o benefício de clemência. Nada mais é do que uma política criminal redutora de danos, considerada a precariedade do nosso sistema prisional e sua superlotação, não estando condicionada ao período natalino, apenas importando uma discricionariedade presidencial, podendo ser concedido a qualquer tempo.

A doutrina e a jurisprudência subdividem o indulto em duas formalidades: quando coletivo, indulto propriamente dito; quando individual, chamam-no de graça (nomenclatura aqui não consta da legislação).

Seria o indulto um preceito constitucional revestido por cláusula pétrea? Como preceito, somente poderá ser excluído do texto constitucional por uma Constituinte? Poderá ser ele excluído do texto constitucional por uma emenda? Seria o indulto uma garantia constitucional?

Como resposta a todas as indagações formuladas, André Karam Trindade, doutor em Teoria e Filosofia do Direito, mestre em Direito Público e professor universitário, entende que não. Isso porque o simples fato de o art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, elencar os crimes insuscetíveis de graça (indulto individual), não assegura ao réu qualquer direito (subjetivo) perante o Estado.

Para justificar sua tese, André Karam cita Cesare Beccaria, autor da clássica obra “Dos delitos e das penas”, que antevia a prescindibilidade do indulto nos sistemas jurídicos produzidos democraticamente: “a clemência, virtude que, às vezes, foi para o soberano o suplemento de todos os deveres do trono, deveria ser suprimida de uma legislação perfeita em que as penas fossem brandas e o método de julgamento regular e rápido. Esta verdade poderá parecer crua para quem vive na desordem do sistema penal, onde o perdão e a graça são necessários, na proporção do absurdo das leis e da crueldade das condenações”.

Apesar de preceito constitucional, incluído como ato privativo do presidente de República, não se reveste de cláusula pétrea, não se constituindo em norma imperativa e de obrigatoriedade, mas, ao contrário, de discricionariedade.

Com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal sobre o polêmico indulto de Temer, há quem defenda a exclusão do instituto por emenda à Constituição, já que não se trata, primeiro, de uma cláusula pétrea; segundo, de direito do condenado, mas de ato administrativo discricionário ante a desordem do nosso sistema penal, com o condão da benevolência.

Na discussão para extingui-lo pesa muito as diversas modalidades tratadas pela doutrina pátria, como, por exemplo, o “indulto comum”; o “indulto etário”; o “indulto assistencial”, em caso de filhos e filhas que dependam do apenado ou da apenada para sua subsistência; o “indulto por estudo”; o “indulto humanitário”, o qual não depende da modalidade do crime praticado, tampouco da quantidade de pena, pois leva em conta a situação de saúde do apenado e da apenada, muitas vezes gravosa; o “indulto de medida de segurança”; o “indulto para vítimas de tortura na prisão”, entre outros.

Na defesa do instituto, especialistas entendem que o indulto é uma forma para corrigir erros históricos. Leandro Gornicki Nunes, mestre em Direito do Estado (UFPR), especialista em Direito Penal (Universidade de Salamanca) e professor universitário, leciona que, “com todo o respeito devido ao pensamento liberal clássico, acreditamos que Beccaria não seria tão crítico da concessão de ‘clemência’ (ou indulto) pelo presidente da República, caso tivesse ficado preso em nossos cárceres por um dia sequer. Em ‘terrae brasilis’, estamos longe de ‘uma legislação perfeita’, muito menos de “penas brandas”, havendo sérios problemas em relação ao ‘método de julgamento’, onde regularidade e rapidez são duvidosas ou perniciosas. E, finalmente, vivemos na ‘desordem do sistema penal’, de modo que o perdão e a graça são necessários, na proporção do absurdo das leis e da crueldade das condenações”.

Sem ainda uma base jurídica formada por critérios lógicos e convincentes, por ser um ato discricionário, o presidente eleito disse que não haverá indulto no governo dele. Porém, se observarmos as variadas espécies de indulto, de clemência, e o confronto doutrinário relevante sobre o tema, haveremos de concluir que a postura merece ser refletida. Não é uma questão de defender ou não o indulto. De ser a favor ou não. De conceder ou não. É refletir-se sobre os variados casos, que, às vezes, extrapolam, inclusive, condições humanas nas “masmorras” brasileiras. Enfim, os indultos “etário”, “assistencial”, “por estudo”, “humanitário” e “para vítimas de tortura dentro da prisão” merecem, na minha modesta opinião, reflexão moldada e aprimorada. Nos casos específicos, antes de extingui-los, melhor preveni-los.
 

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