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Teoria Dinâmica do Ônus da Prova

O novo e vigente Código do Processo Civil (CPC) incorporou de vez a Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova adotada desde 1990 pelo Código de Defesa do Consumidor, incorporando às regras processuais em geral o princípio da “facilitação da defesa de direitos”, com a inversão do ônus da prova a favor da parte hipossuficiente, mais fraca, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportá-lo, impondo sobre quem se encontra em melhores condições de produzir a prova essencial ao deslinde do litígio.

Hoje, a prevalência da Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova é real e concreta no embate jurisdicional, permitindo ao juiz maior flexibilização das regras do ônus probatório de acordo com seu próprio convencimento, conforme seja a situação particular das partes em relação à determinada prova verificada por ele mesmo no processo submetido ao seu crivo, e não só aplicar os critérios anteriormente definidos na lei.

Com advento da teoria adotada pelo art. 373, do CPC, segundo a análise de Sabrina Blaustein Regino de Mello, pós-graduada em Direito Civil e Processo Civil, e de Fábio Cáceres, professor de Direito, “ao juiz é dado uma maior discricionariedade na avaliação da distribuição das regras desse ônus colimando gerar um maior entrosamento e colaboração das partes com o órgão jurisdicional como corolário direto dos princípios da solidariedade, cooperação, boa-fé, dentre outros. Aquela visão estática que, aprioristicamente, obriga ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito invocado, e, ao réu, os fatos obstativos da pretensão contra ele articulada, sem levar em consideração as condições probatórias de cada parte, não condiz com os preceitos da atual sistemática do Processo Civil Brasileiro”.

Historicamente, a Teoria Dinâmica do Ônus da Prova originou-se na Argentina. Lá foi chamada de “Teoria das Cargas Probatórias Dinâmicas”. Posteriormente, adotou-se na Espanha e no Uruguai. No Brasil, foi adotada, primeiramente, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, em 1990.

Nas palavras da Miguel Kfouri Neto, na obra “Culpa médica e ônus da prova”, Revista dos Tribunais, São Paulo, 4ª edição, p. 137, “(...) as regras que determinam a posição da parte litigante - autor ou réu - nos processos, quanto á prova, em geral são imutáveis ao longo da demanda. No entanto, por decisão do juiz, tais posições podem variar - e o sistema deixa de ser pétreo para se tornar dinâmico”.

"Quanto melhor forem apuradas (e mais perfeitas) as regras de regulamentação do ônus da prova, mais se aproxima a decisão da verdade material possível, ou seja, mais justa será, com certeza, a decisão." (in Rui Manuel de Freitas Rangel – “O ônus da prova no Processo Civil” - 2ª edição – Coimbra - p. 101).

Assim, posta a questão em juízo, compete ao juiz analisar e identificar que mandamentos da lei o ônus da prova recai sobre a parte mais desprovida de condições para suportá-lo. A partir daí “mudam-se as regras do jogo”, modificando a distribuição do ônus da prova em benefício daquela parte técnica ou economicamente sem condições. O que se busca, diante da teoria, é o equilíbrio das partes traçado pela previsão legal do art. 7º, do CPC, sendo que o ônus probatório ficará com quem tem melhores condições de suportá-lo. O julgador, claro, deverá sempre discriminar sobre quais fatos se aplicarão essa modificação probatória. O que deve prevalecer, por certo, é a busca da verdade real, de uma solução justa para o litígio.

O CPC, ao distribuir o ônus da prova, segundo o magistério de Fredie Didier Jr., levou em consideração três fatores:

a) a posição da parte na causa (se autor, se réu);

b) a natureza dos fatos em que funda sua pretensão/exceção (constitutivo, extintivo, impeditivo ou modificativo do direito deduzido);

c) e o interesse em provar o fato.

De acordo com a doutrina de Denis Donoso, mestre em Direito Processual Civil, em seu ‘Ônus da prova e sua distribuição: uma breve análise à luz do Novo CPC’, “a dinamização do ônus da prova pode ser: legal, judicial ou convencional. A distribuição dinâmica legal é a que decorre expressamente da lei, quando esta cria presunções de existência ou veracidade. (...) A distribuição judicial se dá quando a lei oferece ao juiz a possibilidade de inverter o ônus da prova, por decisão judicial, em determinado caso concreto. (...) Finalmente, a distribuição dinâmica convencional, ou seja, decorrente de acerto entre as partes (negócio jurídico de natureza processual), antes ou durante o processo, conforme os §§ 3º e 4º, do art. 373, do CPC. (...) Em conclusão resumida, pode-se afirmar que o NCPC inova de forma relevante o regramento sobre o ônus da prova, especialmente ao generalizar a possibilidade de distribuição dinâmica judicial e ao prever expressamente a dinamização convencional anterior ao próprio processo. Conhecer adequadamente seus mecanismos é imposição inafastável ao bom operador do direito”.

Moacyr Amaral Santos faz uma menção interessante e fundamental: “existem casos em que o réu, mesmo apresentando sua defesa de mérito direta, atrairá o ônus do prova para si. Esta hipótese acontece quando o réu nega os fatos constitutivos do direito do autor com base apenas em uma afirmativa. Logo, o réu deve realizar a contraprova”.

Inquestionavelmente, após o advento do novo CPC, que expandiu a teoria para todo o processo civil brasileiro, indistintamente, o tema passou a ser de suma importância e de profunda relevância. Pois a demonstração ou não da ocorrência de determinado fato controvertido influencia diretamente na procedência ou improcedência da demanda, independentemente de ser autor ou réu no processo.

*Nixonn Freitas Pinheiro é advogado

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