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Demiti o empregado no início da pandemia. Posso recontratá-lo agora?

Em tempos de pandemia social, onde se dorme com uma regra trabalhista e acorda-se com outra, os empregadores estão cada vez mais perdidos. No desespero econômico, os empresários têm dispensado seus empregados e, posteriormente, recontratado quando do retorno de suas atividades. Então surge a pergunta: quanto tempo depois eles podem ser recontratados?

Demiti o empregado no início da pandemia. Posso recontratá-lo agora? 

Existe uma grande incerteza sobre esse assunto. Alguns entendem que é possível e outros entendem que caracteriza fraude se o empregado for recontratado com menos de 90 dias (Portaria 384/92, art. 2° do ex-MTE), em especial, se ocorrer redução de direitos.

Esse tema traz dúvidas porque a Portaria 384/92 estabelece a presunção de fraude na recontratação imediata do ex-empregado, no entanto, para analisar cada caso concreto é necessário fazer uma interpretação da norma verificando sua finalidade. Essa portaria tem como função o combate à fraude ao FGTS e seguro-desemprego. Portanto, ela é voltada ao auditor fiscal do trabalho, caso identificada na recontratação indícios de fraude ao saque do FGTS e ao recebimento das parcelas do seguro-desemprego, porém, sempre existiu a necessidade de comprovar a fraude, uma vez que a norma fala em presunção.

Não há proibição de recontratação expressa em norma.

Com a Pandemia, o governo federal publicou a Portaria 16.655/20, que estabelece não haver presunção de fraude nas recontratações. Vejam a íntegra do art. 1º da Portaria:

Art. 1º Durante o estado de calamidade pública de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, não se presumirá fraudulenta a rescisão de contrato de trabalho sem justa causa seguida de recontratação dentro dos noventa dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou, desde que mantidos os mesmos termos do contrato rescindido.

Parágrafo único. A recontratação de que trata o caput poderá se dar em termos diversos do contrato rescindido quando houver previsão nesse sentido em instrumento decorrente de negociação coletiva.

Nos termos da Portaria, o empregador pode recontratar com menos de 90 dias, porém terá que manter os mesmos direitos do contrato anteriormente extinto. A portaria somente permite as modificações das condições contratuais se autorizadas por negociação coletiva.

Em resumo: o empregador precisou demitir um vendedor que tinha um salário de R$ 2.000,00 e quer recontratá-lo após retorno de suas atividades com o mesmo salário, nesse caso, não será presumida a fraude. Se o empregador tiver interesse em recontratar o mesmo vendedor, porém com um salário de R$ 1.500,00, vai precisar de norma coletiva. 

Estaria tudo perfeito se não existisse uma indagação jurídica, essa portaria poderia retroagir para o início do estado de calamidade? A resposta, juridicamente falando, seria não, pois ela só teria efeito a partir de sua publicação. Porém, temos que lembrar que a portaria tem como finalidade apenas orientar a ação fiscal.

A partir desse entendimento, acredito que os empregadores têm que ter bastante cautela ao recontratar empregados com um prazo muito curto, pois a Justiça pode entender que ocorreu fraude, quando o empregador não comprovar que necessitou dessa recontratação.

Em tempos de pandemia social, onde se dorme com uma regra trabalhista e acorda-se com outra, os empregadores estão cada vez mais perdidos. No desespero econômico, os empresários têm dispensado seus empregados e, posteriormente, recontratado quando do retorno de suas atividades. Então surge a pergunta: quanto tempo depois eles podem ser recontratados?

Demiti o empregado no início da pandemia. Posso recontratá-lo agora? 

Existe uma grande incerteza sobre esse assunto. Alguns entendem que é possível e outros entendem que caracteriza fraude se o empregado for recontratado com menos de 90 dias (Portaria 384/92, art. 2° do ex-MTE), em especial, se ocorrer redução de direitos.

Esse tema traz dúvidas porque a Portaria 384/92 estabelece a presunção de fraude na recontratação imediata do ex-empregado, no entanto, para analisar cada caso concreto é necessário fazer uma interpretação da norma verificando sua finalidade. Essa portaria tem como função o combate à fraude ao FGTS e seguro-desemprego. Portanto, ela é voltada ao auditor fiscal do trabalho, caso identificada na recontratação indícios de fraude ao saque do FGTS e ao recebimento das parcelas do seguro-desemprego, porém, sempre existiu a necessidade de comprovar a fraude, uma vez que a norma fala em presunção.

Não há proibição de recontratação expressa em norma.

Com a Pandemia, o governo federal publicou a Portaria 16.655/20, que estabelece não haver presunção de fraude nas recontratações. Vejam a íntegra do art. 1º da Portaria:

Art. 1º Durante o estado de calamidade pública de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, não se presumirá fraudulenta a rescisão de contrato de trabalho sem justa causa seguida de recontratação dentro dos noventa dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou, desde que mantidos os mesmos termos do contrato rescindido.

Parágrafo único. A recontratação de que trata o caput poderá se dar em termos diversos do contrato rescindido quando houver previsão nesse sentido em instrumento decorrente de negociação coletiva.

Nos termos da Portaria, o empregador pode recontratar com menos de 90 dias, porém terá que manter os mesmos direitos do contrato anteriormente extinto. A portaria somente permite as modificações das condições contratuais se autorizadas por negociação coletiva.

Em resumo: o empregador precisou demitir um vendedor que tinha um salário de R$ 2.000,00 e quer recontratá-lo após retorno de suas atividades com o mesmo salário, nesse caso, não será presumida a fraude. Se o empregador tiver interesse em recontratar o mesmo vendedor, porém com um salário de R$ 1.500,00, vai precisar de norma coletiva. 

Estaria tudo perfeito se não existisse uma indagação jurídica, essa portaria poderia retroagir para o início do estado de calamidade? A resposta, juridicamente falando, seria não, pois ela só teria efeito a partir de sua publicação. Porém, temos que lembrar que a portaria tem como finalidade apenas orientar a ação fiscal.

A partir desse entendimento, acredito que os empregadores têm que ter bastante cautela ao recontratar empregados com um prazo muito curto, pois a Justiça pode entender que ocorreu fraude, quando o empregador não comprovar que necessitou dessa recontratação.

Empregado falta um dia de trabalho e tem dois dias descontados. Isso pode? Empregador pode demitir empregado com deficiência nessa época de pandemia?