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Demiti o empregado no início da pandemia. Posso recontratá-lo agora?

Em tempos de pandemia social, onde se dorme com uma regra trabalhista e acorda-se com outra, os empregadores estão cada vez mais perdidos. No desespero econômico, os empresários têm dispensado seus empregados e, posteriormente, recontratado quando do retorno de suas atividades. Então surge a pergunta: quanto tempo depois eles podem ser recontratados?

Demiti o empregado no início da pandemia. Posso recontratá-lo agora? 

Existe uma grande incerteza sobre esse assunto. Alguns entendem que é possível e outros entendem que caracteriza fraude se o empregado for recontratado com menos de 90 dias (Portaria 384/92, art. 2° do ex-MTE), em especial, se ocorrer redução de direitos.

Esse tema traz dúvidas porque a Portaria 384/92 estabelece a presunção de fraude na recontratação imediata do ex-empregado, no entanto, para analisar cada caso concreto é necessário fazer uma interpretação da norma verificando sua finalidade. Essa portaria tem como função o combate à fraude ao FGTS e seguro-desemprego. Portanto, ela é voltada ao auditor fiscal do trabalho, caso identificada na recontratação indícios de fraude ao saque do FGTS e ao recebimento das parcelas do seguro-desemprego, porém, sempre existiu a necessidade de comprovar a fraude, uma vez que a norma fala em presunção.

Não há proibição de recontratação expressa em norma.

Com a Pandemia, o governo federal publicou a Portaria 16.655/20, que estabelece não haver presunção de fraude nas recontratações. Vejam a íntegra do art. 1º da Portaria:

Art. 1º Durante o estado de calamidade pública de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, não se presumirá fraudulenta a rescisão de contrato de trabalho sem justa causa seguida de recontratação dentro dos noventa dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou, desde que mantidos os mesmos termos do contrato rescindido.

Parágrafo único. A recontratação de que trata o caput poderá se dar em termos diversos do contrato rescindido quando houver previsão nesse sentido em instrumento decorrente de negociação coletiva.

Nos termos da Portaria, o empregador pode recontratar com menos de 90 dias, porém terá que manter os mesmos direitos do contrato anteriormente extinto. A portaria somente permite as modificações das condições contratuais se autorizadas por negociação coletiva.

Em resumo: o empregador precisou demitir um vendedor que tinha um salário de R$ 2.000,00 e quer recontratá-lo após retorno de suas atividades com o mesmo salário, nesse caso, não será presumida a fraude. Se o empregador tiver interesse em recontratar o mesmo vendedor, porém com um salário de R$ 1.500,00, vai precisar de norma coletiva. 

Estaria tudo perfeito se não existisse uma indagação jurídica, essa portaria poderia retroagir para o início do estado de calamidade? A resposta, juridicamente falando, seria não, pois ela só teria efeito a partir de sua publicação. Porém, temos que lembrar que a portaria tem como finalidade apenas orientar a ação fiscal.

A partir desse entendimento, acredito que os empregadores têm que ter bastante cautela ao recontratar empregados com um prazo muito curto, pois a Justiça pode entender que ocorreu fraude, quando o empregador não comprovar que necessitou dessa recontratação.

Em tempos de pandemia social, onde se dorme com uma regra trabalhista e acorda-se com outra, os empregadores estão cada vez mais perdidos. No desespero econômico, os empresários têm dispensado seus empregados e, posteriormente, recontratado quando do retorno de suas atividades. Então surge a pergunta: quanto tempo depois eles podem ser recontratados?

Demiti o empregado no início da pandemia. Posso recontratá-lo agora? 

Existe uma grande incerteza sobre esse assunto. Alguns entendem que é possível e outros entendem que caracteriza fraude se o empregado for recontratado com menos de 90 dias (Portaria 384/92, art. 2° do ex-MTE), em especial, se ocorrer redução de direitos.

Esse tema traz dúvidas porque a Portaria 384/92 estabelece a presunção de fraude na recontratação imediata do ex-empregado, no entanto, para analisar cada caso concreto é necessário fazer uma interpretação da norma verificando sua finalidade. Essa portaria tem como função o combate à fraude ao FGTS e seguro-desemprego. Portanto, ela é voltada ao auditor fiscal do trabalho, caso identificada na recontratação indícios de fraude ao saque do FGTS e ao recebimento das parcelas do seguro-desemprego, porém, sempre existiu a necessidade de comprovar a fraude, uma vez que a norma fala em presunção.

Não há proibição de recontratação expressa em norma.

Com a Pandemia, o governo federal publicou a Portaria 16.655/20, que estabelece não haver presunção de fraude nas recontratações. Vejam a íntegra do art. 1º da Portaria:

Art. 1º Durante o estado de calamidade pública de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, não se presumirá fraudulenta a rescisão de contrato de trabalho sem justa causa seguida de recontratação dentro dos noventa dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou, desde que mantidos os mesmos termos do contrato rescindido.

Parágrafo único. A recontratação de que trata o caput poderá se dar em termos diversos do contrato rescindido quando houver previsão nesse sentido em instrumento decorrente de negociação coletiva.

Nos termos da Portaria, o empregador pode recontratar com menos de 90 dias, porém terá que manter os mesmos direitos do contrato anteriormente extinto. A portaria somente permite as modificações das condições contratuais se autorizadas por negociação coletiva.

Em resumo: o empregador precisou demitir um vendedor que tinha um salário de R$ 2.000,00 e quer recontratá-lo após retorno de suas atividades com o mesmo salário, nesse caso, não será presumida a fraude. Se o empregador tiver interesse em recontratar o mesmo vendedor, porém com um salário de R$ 1.500,00, vai precisar de norma coletiva. 

Estaria tudo perfeito se não existisse uma indagação jurídica, essa portaria poderia retroagir para o início do estado de calamidade? A resposta, juridicamente falando, seria não, pois ela só teria efeito a partir de sua publicação. Porém, temos que lembrar que a portaria tem como finalidade apenas orientar a ação fiscal.

A partir desse entendimento, acredito que os empregadores têm que ter bastante cautela ao recontratar empregados com um prazo muito curto, pois a Justiça pode entender que ocorreu fraude, quando o empregador não comprovar que necessitou dessa recontratação.

Os empregados que foram colocados em regime de teletrabalho precisam voltar ao trabalho presencial? Empregador pode demitir empregado com deficiência nessa época de pandemia?