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Autorização, Permissão e Concessão

Nos dizeres de Maria Syilvia Zanella Di Pietro, a discricionariedade é a qualidade do poder discricionário. Traduz-se em apresentar o poder que é conferido à Administração Pública para agir livremente, ou seja, sem estar vinculada à determinada conduta, desde que aja dentro dos limites legais e em defesa da ordem pública. Tal poder assegura a posição de supremacia da Administração Pública sobre o particular.

Para Athena Bastos, redatora do SAJ ADV e mestra em Teoria e História do Direito pelo PPGD/UFSC, a discricionariedade administrativa é um dos assuntos mais polêmicos acerca da Administração Pública. Ao mesmo tempo em que autoriza uma flexibilidade na aplicação das normas aos casos práticos, abre margem para uma temida arbitrariedade do Poder Executivo.

Segundo o jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, a discricionariedade administrativa é fundamentada em quatro elementos:

•    liberdade para adequação das normas e atos administrativos ao caso concreto;

•    regulação da decisão sobre o que não pode ser previsto especificamente;

•    impossibilidade de supressão da discricionariedade;

•    impossibilidade de negar a discricionariedade.

No cotidiano, são inúmeras as particularidades de casos concretos. Dentre os exemplos, citamos a “autorização” e a “permissão” administrativas como atos discricionários (exclua-se a “concessão”, por não ser ato discricionário, mas decorrente da lei).

A permissão, na compreensão de Athena Bastos, é um ato administrativo externo concedido para o uso de bem público e prestação de serviço. Ou seja, dá-se fora da Administração Pública. É concreto, na medida em que o ato executivo se exaure no objeto. Mas também discricionário. E, consequentemente, precário, podendo ser revogado conforme a conveniência e a oportunidade. A autorização, igualmente, é externa, concreta e discricionária. Desse modo, também pode ser revogada pela própria Administração Pública. No entanto, diferencia-se da permissão, porquanto pressupõe uma fiscalização do poder público. Isto é, concedida àqueles que cumpram com as normas fiscalizadoras.

Não raro, o nosso administrador público faz muita confusão entre autorização, permissão e concessão. Apesar de sutil a diferença, esta tem fundamental importância para a prevalência no tempo e no espaço do ato administrativo sustentado nos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da eficiência, para que o administrador público não incorra em excesso de poder e omissão administrativa.

Em suas pesquisas jurídicas, Flávia Teixeira Ortega, pós-graduada em Direito, oferece-nos a diferença de forma bem inteligível. Vejamos:

AUTORIZAÇÃO - É um ato administrativo por meio do qual a administração pública possibilita ao particular a realização de alguma atividade de predominante interesse deste, ou a utilização de um bem público. Alguns doutrinadores entendem que a autorização de serviço público encontra guarida no art. 21, incisos XI e XII. A maioria entende incabível, em face do art. 175, da CF: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Ato unilateral, discricionário, precário e sem licitação. Interesse predominantemente privado. Facultativo o uso da área.

PERMISSÃO - É ato administrativo discricionário e precário mediante o qual é consentida ao particular alguma conduta em que exista interesse predominante da coletividade. - Lei 8.987/95, Art. 2º, IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. É formalizada por contrato de adesão (art. 40, Lei 8.987/95). Ato unilateral, discricionário, precário, mas com licitação (qualquer modalidade). Interesse predominantemente público. O uso da área é obrigatório. Prazo indeterminado, mas pode ser revogado a qualquer tempo sem dever de indenizar.

CONCESSÃO - É o contrato entre a Administração Pública e uma empresa particular, pelo qual o governo transfere ao segundo a execução de um serviço público, para que este o exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário, em regime de monopólio ou não. - Lei 8.987/95, Art. 2º, II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. É formalizada por contrato administrativo (art. 4º, Lei 8.987/95). Contrato administrativo bilateral, mediante prévia licitação. Uso obrigatório por prazo determinado e a rescisão antecipada pode ensejar o dever de indenizar. Preponderância do interesse público”.

Para argumentar, a definição de administrador público vem expressa na Lei Federal nº 8.429/92, reputando-se agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades estatais.

Segundo Ruy Cirne Lima, professor de Direito Internacional Privado, Direito Público Internacional, Direito Romano, Direito Administrativo e Ciência da Administração, “administrar é uma atividade daquele que não é senhor”. Significa dizer, na interpretação de Ismael Fernandes Oliveira, PUC Minas e Colaborador do BEAP, “que o administrador público não pode simplesmente fazer o que bem entender e não pode agir segundo o impulso da autonomia da vontade. Isso se deve ao fato de que seus atos estarão sempre na mira da sociedade de controle, para que se cumpra a Constituição no que tange à garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos”.

Ismael Fernandes, sustentado nos pensamentos jurídicos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Hely Lopes Meirelles e Luis Carlos Cancellier Olivo, diz que “é importante ressaltar que a Administração Pública atua com poder. Por isso, é necessária a existência de um controle permanente sobre os atos do administrador. Um controle que seja prévio, concomitante e posterior, uma vez que a Administração Pública manuseia poder e esse poder pode, eventualmente, ser desviado de sua finalidade e objetivo. É imprescindível que se entenda que o exercício do Poder Público não é ilimitado e a sociedade pode se valer do Direito como instrumento limitador desse poder”.

Na conclusão, é forçoso citar que os poderes e os deveres do administrador público são os expressos em lei, os impostos pela moral administrativa e os exigidos pelo interesse coletivo. Tudo isso decorre da máxima de que “o poder administrativo é atribuído à autoridade para remover interesses particulares que se opõem ao interesse público”. O poder tem para o administrador o significado de dever para com o público, a comunidade, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo na forma e na obediência à lei.
 

Nos dizeres de Maria Syilvia Zanella Di Pietro, a discricionariedade é a qualidade do poder discricionário. Traduz-se em apresentar o poder que é conferido à Administração Pública para agir livremente, ou seja, sem estar vinculada à determinada conduta, desde que aja dentro dos limites legais e em defesa da ordem pública. Tal poder assegura a posição de supremacia da Administração Pública sobre o particular.

Para Athena Bastos, redatora do SAJ ADV e mestra em Teoria e História do Direito pelo PPGD/UFSC, a discricionariedade administrativa é um dos assuntos mais polêmicos acerca da Administração Pública. Ao mesmo tempo em que autoriza uma flexibilidade na aplicação das normas aos casos práticos, abre margem para uma temida arbitrariedade do Poder Executivo.

Segundo o jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, a discricionariedade administrativa é fundamentada em quatro elementos:

•    liberdade para adequação das normas e atos administrativos ao caso concreto;

•    regulação da decisão sobre o que não pode ser previsto especificamente;

•    impossibilidade de supressão da discricionariedade;

•    impossibilidade de negar a discricionariedade.

No cotidiano, são inúmeras as particularidades de casos concretos. Dentre os exemplos, citamos a “autorização” e a “permissão” administrativas como atos discricionários (exclua-se a “concessão”, por não ser ato discricionário, mas decorrente da lei).

A permissão, na compreensão de Athena Bastos, é um ato administrativo externo concedido para o uso de bem público e prestação de serviço. Ou seja, dá-se fora da Administração Pública. É concreto, na medida em que o ato executivo se exaure no objeto. Mas também discricionário. E, consequentemente, precário, podendo ser revogado conforme a conveniência e a oportunidade. A autorização, igualmente, é externa, concreta e discricionária. Desse modo, também pode ser revogada pela própria Administração Pública. No entanto, diferencia-se da permissão, porquanto pressupõe uma fiscalização do poder público. Isto é, concedida àqueles que cumpram com as normas fiscalizadoras.

Não raro, o nosso administrador público faz muita confusão entre autorização, permissão e concessão. Apesar de sutil a diferença, esta tem fundamental importância para a prevalência no tempo e no espaço do ato administrativo sustentado nos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da eficiência, para que o administrador público não incorra em excesso de poder e omissão administrativa.

Em suas pesquisas jurídicas, Flávia Teixeira Ortega, pós-graduada em Direito, oferece-nos a diferença de forma bem inteligível. Vejamos:

AUTORIZAÇÃO - É um ato administrativo por meio do qual a administração pública possibilita ao particular a realização de alguma atividade de predominante interesse deste, ou a utilização de um bem público. Alguns doutrinadores entendem que a autorização de serviço público encontra guarida no art. 21, incisos XI e XII. A maioria entende incabível, em face do art. 175, da CF: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Ato unilateral, discricionário, precário e sem licitação. Interesse predominantemente privado. Facultativo o uso da área.

PERMISSÃO - É ato administrativo discricionário e precário mediante o qual é consentida ao particular alguma conduta em que exista interesse predominante da coletividade. - Lei 8.987/95, Art. 2º, IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. É formalizada por contrato de adesão (art. 40, Lei 8.987/95). Ato unilateral, discricionário, precário, mas com licitação (qualquer modalidade). Interesse predominantemente público. O uso da área é obrigatório. Prazo indeterminado, mas pode ser revogado a qualquer tempo sem dever de indenizar.

CONCESSÃO - É o contrato entre a Administração Pública e uma empresa particular, pelo qual o governo transfere ao segundo a execução de um serviço público, para que este o exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário, em regime de monopólio ou não. - Lei 8.987/95, Art. 2º, II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. É formalizada por contrato administrativo (art. 4º, Lei 8.987/95). Contrato administrativo bilateral, mediante prévia licitação. Uso obrigatório por prazo determinado e a rescisão antecipada pode ensejar o dever de indenizar. Preponderância do interesse público”.

Para argumentar, a definição de administrador público vem expressa na Lei Federal nº 8.429/92, reputando-se agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades estatais.

Segundo Ruy Cirne Lima, professor de Direito Internacional Privado, Direito Público Internacional, Direito Romano, Direito Administrativo e Ciência da Administração, “administrar é uma atividade daquele que não é senhor”. Significa dizer, na interpretação de Ismael Fernandes Oliveira, PUC Minas e Colaborador do BEAP, “que o administrador público não pode simplesmente fazer o que bem entender e não pode agir segundo o impulso da autonomia da vontade. Isso se deve ao fato de que seus atos estarão sempre na mira da sociedade de controle, para que se cumpra a Constituição no que tange à garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos”.

Ismael Fernandes, sustentado nos pensamentos jurídicos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Hely Lopes Meirelles e Luis Carlos Cancellier Olivo, diz que “é importante ressaltar que a Administração Pública atua com poder. Por isso, é necessária a existência de um controle permanente sobre os atos do administrador. Um controle que seja prévio, concomitante e posterior, uma vez que a Administração Pública manuseia poder e esse poder pode, eventualmente, ser desviado de sua finalidade e objetivo. É imprescindível que se entenda que o exercício do Poder Público não é ilimitado e a sociedade pode se valer do Direito como instrumento limitador desse poder”.

Na conclusão, é forçoso citar que os poderes e os deveres do administrador público são os expressos em lei, os impostos pela moral administrativa e os exigidos pelo interesse coletivo. Tudo isso decorre da máxima de que “o poder administrativo é atribuído à autoridade para remover interesses particulares que se opõem ao interesse público”. O poder tem para o administrador o significado de dever para com o público, a comunidade, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo na forma e na obediência à lei.
 

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